IMF 이후 노동시장이 유연해지고 비정규직 근로자의 증가, 전문직종 등 상대적 자율성을 갖는 근로자 노무제공형태의 다양화 등으로 인해 근로기준법상 근로자의 적용범위에 대한 판단이 쉽지 않았다.
그런데 우리 법원은 경제적으로 열등한 지위에 있는 개인사업자나 수급인처럼 계약 형태로 노무제공을 할 수 밖에 없는 자들을 보호할 필요성을 절감하고 이러한 노무제공자들을 근로기준법의 적용대상으로 확대해 가는 방향으로 법을 해석하고 있다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 상관없이 실질상 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계의 판단은 근로자가 취업규칙 또는 복무규정의 적용을 받는가, 업무수행 시 사용자의 지휘·감독을 받는가, 사용자가 지정한 근무시간과 근무 장소의 구속을 받는가, 노무제공자가 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무제공의 이윤과 손실의 위험을 부담하는가 여부, 보수의 성격이 근로의 대상적 성격인가, 기본급이나 고정급이 있는가, 근로소득세의 원천징수를 하는가, 근로제공의 계속성과 전속성이 있는가, 사회보장법령에서 근로자의 지위가 인정되는가 등 경제적·사회적 제반 조건을 종합해 판단해야하지만, 이러한 사항이 사용자가 경제적으로 우월적 지위를 이용해 임의로 결정할 여지가 크므로, 그러한 점들이 인정되지 않는다고 해서 쉽게 근로자성을 부정해서는 안 된다는 것이 대법원의 견해다.
구체적인 사례를 살펴보자. 대학입시학원의 종합반강사가 학원과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 계약서를 작성했고 취업규칙의 적용을 받지 않았으며, 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 해 사업소득세를 원천징수 당했으며 지역의료보험에 가입했다고 하더라도, 출근시간과 강의시간 및 강의 장소가 지정돼 있고, 실질상 다른 사업장에 노무제공 가능성이 제한됐으며, 강의외의 부수업무수행을 했고, 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니했으므로, 이러한 학원강사는 근로기준법상의 근로자이다.
또 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복해 체결한 경우, 계약기간이 아닌 기간에 강사들이 수능시험 문제 풀이, 논술 강의, 대학 지원자 및 대학 합격자 파악·보고 등의 업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 계약기간이 아닌 기간도 강의 외 부수업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 연구기간으로서 근로관계가 계속됐으며, 그 강사들이 짧게는 10년, 길게는 15년 동안 계속 강사로 근무했고, 매년 반복해 근로계약이 갱신돼 왔는데 사용자가 갑자기 갱신계약을 거절한 것은 해고라고 판시했다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736).
한편 L전자와 팀원을 교육하고 팀원의 실적에 따라 회사로부터 수당을 받는 ‘팀장운영약정’을 맺은 P씨는 퇴직 하면서 회사가 퇴직금지급을 거부하자, 근로기준법상 근로자임을 전제로 퇴직금지급청구소송을 제기했다. 법원은 팀장으로 일한 P씨는 위의 제반 사정에 비추어 보더라고 실질적으로 근로기준법상 근로자에 해당되지 않는다고 퇴직급지급청구를 기각했다(2011. 7. 14, 2009다37923).
그러나 화물운송회사와 화물자동차 운전용역계약을 맺은 운송기사가 회사로부터 제공받은 자동차를 운전, 운송업무를 수행하던 중 과실로 사망한 사안에서 유족들이 유족급여 및 장의비지급의 소를 제기했다.
회사가 구체적 업무의 내용을 지정하고 운행일보를 제출받는 방식으로 운송기사의 업무내용을 결정하고 감독했으며, 운행한 차량이 회사차량으로서 운반비용을 회사가 부담했고, 또 운송기사가 다른 사업장에 노무를 제공할 가능성이 제한됐으며, 운반물량에 따라 정산된 금액으로 보수를 받았더라도 이는 노동의 질과 양을 평가한 것이므로 화물기사는 근로자에 해당되므로 유족급여 및 장례비를 지급하라고 판시하였다(대법원 2010. 5. 27, 2007두9471).
