갑이 종로에서 ‘북경’이라는 상호로 중국음식점을 운영하던 중, 을에게 음식점 영업일체를 양도하면서 갑은 근처에서 중국음식점을 개업하지 않기로 합의했다. 그런데 갑이 약속을 위반하고 위 음식점에서 약 200미터 가량 떨어진 건물에 ‘상해’라는 중국음식점을 개업했다.
이에 을은 상해 영업금지 가처분신청을 제기했고 갑은 영업을 계속할 목적으로 제3자인 병과 공모해 상해를 병에게 매도하는 허위계약서를 작성함과 동시에 영업허가명의도 병으로 변경했다. 이 경우 을이 갑이나 제3자(병)를 상대로 상해음식점 영업의 중지를 청구할 수 있을까?
우리 상법은 영업을 양도할 때, 양도인과 양수인 사이에 경업금지의 약정을 하지 않은 경우에 양도인은 10년 간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·군에서 동종영업을 하지 못하며 영업양도금지의 약정을 한 경우에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한해 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다는 영업양도인의 경업금지의무 규정을 두고 있다(상법 제41조).
영업양도란 영리목적을 실현하기 위해 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 영업의 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 양도하는 것인바, 영업양도가 이루어지면 양도인은 각종 영업재산을 양수인에게 이전할 적극적 의무와 아울러 영업양도의 실효성을 위해 양도한 영업과 동종의 영업을 해서는 안 될 의무를 부담한다.
다만 영업양도인이 상인인 경우에 한해 경업금지의무를 부담하므로 상인이 아닌 농업협동조합이 정미업을 제3자에게 양도했다면 영업양도 후에도 조합은 정미업을 할 수 있다.
그렇다면 영업양수인은 경업금지의무를 위반한 영업양도인에게 어떠한 청구를 할 수 있을까? 우선 영업양수인은 영업양도인에게 경업행위의 중지를 청구할 수 있다.
양수인은 양도인의 비용으로 현재의 경업행위 상태의 제거와 동시에 장래에 대해 영업금지가처분과 같은 적절한 처분을 법원에 청구할 수 있다. 또 경업행위로 인해 손해가 발생한 때에는 양수인은 양도인에게 손해배상을 청구할 수 있음은물론이다. 나아가양도인은양수인이외의제3자에게영업을임대하거나양도를해서는안된다.
그리고 개인 상인이 영업을 양도한 후에 회사를 설립해서 동종영업을 하거나 회사가 영업을 양도한 후 합병해 존속회사나 신설회사가 동종영업을 할 경우, 또는 회사 사원이 개인적으로 동종영업을 하는 행위 등은 법인격부인의 법리나 권리남용금지의 원리상 양도인의 경업금지의무를 승계 받는 신설회사가 경업행위를 하는 것으로 양수인은 신설회사를 상대로 경업행위의 중지를 청구할 수 있다.
위 사안에서 갑이 병과 공모해 병 명의로 하는 음식점 영업행위는 갑과 을 사이의 경업금지합의를 위반한 것이므로 을은 갑이나 허위양수인 병에게 그 영업의 폐지를 요구할 수 있다.
그러나 병이 갑의 경업금지위반사실을 모르고 실질적으로 상해 음식점영업을 양수했다면 그 영업양수행위는 사법상 효력이 있는바, 법원의 영업중지가처분은 병에게 효력이 미치지 않을 것이므로 을은 어쩔 수 없이 갑을 상대로 경업금지위반으로 인한 손해배상을 청구할 수밖에 없을 것이다.
문의_숭실대학교 법과대학(02-820-0485)
